Assim como o início da sociedade conjugal, seja pelo casamento, ou fática pela união estável, traz as partes envolvidas uma série de direitos e obrigações. A dissolução da mesma põe fim a tais obrigações e consequentemente a alguns direitos.
No texto em comendo será abordada especificamente, a dissolução do casamento de forma fática, quando os cônjuges, não possuem qualquer relação afetiva ou ânimos maritais, findando o casamento na vida real, contudo prevalecendo os atos formais que deram origem ao casamento. Destacando que tanto a Emenda a Constituição 66/2010, quanto o Código Civil Brasileiro, embora não tenham um dispositivo que trata somente da separação de fato a reconhece como elemento real e relevante juridicamente.
A legislação brasileira constituiu que o casamento acaba pela a morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação, pela separação judicial e pelo divórcio. Da análise superficial das modalidades citadas, pode-se observar que em todas há elementos reais que colocam fim ao casamento, ao considerar tal fato, qual seria o motivo para não se considerar os efeitos da separação de fato? Sobre o assunto assim leciona o professo Rodrigo da Cunha Pereira:
Em cada uma destas modalidades técnicas está presente o elemento real que verdadeiramente põe fim ao casamento: a separação fática a do casal. Se esta realidade fática realmente faz o casamento acabar, não é possível, e muito menos razoável, que ela não seja considerada também, e por si só, como uma realidade jurídica.(2011, p.252)
Ainda sobre a separação de fato é importante frisar que a mesas não deve ser confundida com a separação de direito ou jurídica, uma vez que a mesma está ligada com o que ocorre no plano físico, vejamos o que o ilustre doutrinador Flávio Tartuce aborda sobre o assunto:
Apesar do desaparecimento dos institutos e das citadas revogações, esclareça-se que a categoria da separação de fato está mantida no sistema. É notório que a separação de fato somente ocorre no plano físico e extrajudicial, não se confundindo com a separação de direito ou jurídica, pois não gera os mesmos efeitos concretos. Na verdade, a separação de fato constitui uma separação informal, caracterizada pelo distanciamento corporal ou afetivo dos cônjuges. (2021, p. 265)
Diante de tal reconhecimento como elemento jurídico, seus efeitos são inevitáveis, trazendo a ruptura entre os deveres legais oriundos da constituição do casamento.
Contudo, o foco principal pré-estabelecido são os efeitos patrimoniais, uma vez que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, entendem que a ruptura fática do casamento coloca fim aos efeitos do regime escolhido no ato do casamento, assim como afirma Rodrigo da Cunha Pereira:
Enfim, “a vida como ela é”, isto é, a realidade dos fatos é determinante nas relações jurídicas. É a separação de fato que rompe, necessariamente, o casamento, inclusive o regime de bens. Por isso, ela é o marco que finaliza, definitivamente, o estatuto patrimonial, não tendo nenhuma relevância se é prolongada ou não. O mais importante é a certeza do rompimento e não propriamente o prolongamento temporal. A partir daí, portanto, a separação de fato produz efeitos jurídicos, ou seja, com a separação de fato definitiva, seja por decisão conjunta do casal ou mesmo unilateralmente, já não há mais comunhão de afeto e de bens. (2021, p. 253)
Destarte, é de suma importância tal entendimento, uma vez que o que se busca é a proteção da realidade, já que não pode o direito admitir a comunicação do patrimônio dos cônjuges, embora não tenha sido decretada a separação de corpos ou oficializada a separação de direito, no campo fático a mesma existe.
Em admitindo ao contrário estaríamos possibilitando que o outro cônjuge, mesmo sem participação de esforços, ou financeira, enriquecer sem causa, fato que viola o que o próprio código civil projete, conforme sabiamente destaca o professor Flávio Tartuce:
O princípio homenageado pelo entendimento doutrinário exposto é aquele que afasta o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, em atendimento ao previsto nos arts. 884 a 886 do CC. Acolhendo a tese do fim da comunhão de bens após a separação de fato, existem numerosos julgados, cabendo a transcrição dos seguintes, do Superior Tribunal de Justiça: (2021, p. 266)
Ademias, outro aspecto patrimonial relevante da separação de fato, tem haver com o direito a herança, esse expressamente abordado no Código Civil, afastando o direito sucessório do cônjuge separado de fato a mais de dois anos, segue o dispositivo in verbis:
Art. 1.830 Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Em sendo assim, mais uma vez foi prestigiada a separação de fato para criar efeitos no que tange ao patrimônio, no caso citado, o Código Civil retira totalmente os direitos sucessórios realmente por entender que a inexistência do vínculo conjugal é ato relevante para o mundo jurídico.
Certo que sea considerada a separação fática não basta apenas a escolha de não coabitarem sobre o mesmo teto, ou de um dos cônjuges por razões profissionais terem viagens prolongadas, conforme afirma Rodrigo da Cunha Pereira. Deve-se observar o ato continuativo e definitivo de oficialização do divórcio, a perca do afeto e a ausência das atividades diárias relativas à convivência marital.
O que busca o ordenamento jurídico é a realidade e justiça, sendo assim não considerar a separação de fato, como meio de interruptora das obrigações advindas do casamento em especial ao que tange a proteção dos bens, seria legitimar o enriquecimento indevido, sem causa, de um dos cônjuges. Por certo que a doutrina e a jurisprudência vêm avançando na proteção e solidificação de tal instituto.
REFERÊNCIAS
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito das Familias / prefácio Edson Fachin, – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito de família /16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.
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