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terça-feira, 9 de agosto de 2022

Direito como justiça ou como instrumento de exclusão

O Direito falhou. Tal constatação independe de qualquer concepção de Direito que se queira adotar como referencial teórico. Falhou como Direito Natural, por seu subjetivismo, vagueza de conceitos e falta de necessária imperatividade. Falhou como Direito Positivo, por seu excesso de tecnicismo, formalismo e neutralidade diante da realidade que visa regular, comprometendo o equilíbrio na tensão entre facticidade e validade. Transformou-se em um conjunto de conceitos abstratos a institucionalizar um operacional teórico que muito antes de garantir a função social do próprio Direito, desnaturou-se em instrumento de opressão, dominação social, segregação e de legitimação do poder pelo poder. Falhou ao negar o Direito Natural e estabelecer uma profunda dicotomia entre as normas do Direito Natural, derivadas da razão humana, e as normas do Direito Positivo, derivadas da vontade humana. Diante dessas constatações, nota-se que uma das marcas que a pós-modernidade impinge ao que se convencionou chamar pós-positivismo e neoconstitucionalismo é a desimportância da discussão que nega a existência de um Direito Natural, ou que estabelece a dicotomia frente ao Direito Positivo. A aceitação da relação de complementariedade entre Direito e Moral, bem explicitada em Habermas, como meio de viabilizar mecanismos de efetiva concretização do projeto jurídico e político subjacente ao constitucionalismo contemporâneo, para que seja possível de algum modo reaproximar o Direito da noção de Justiça também é outra marca relevante. Trata-se, portanto, de um conjunto de tentativas enfeixadas em torno da necessidade de conferir ao Direito a efetividade e a funcionalidade desejadas em nosso marco civilizatório.

A retomada do debate acerca da relação entre Direito e Justiça busca ressignificar o compromisso do Estado Democrático de Direito brasileiro que, assentado em dois pressupostos essenciais: o pluralismo jurídico e a dignidade da pessoa humana-, tenta equilibrar a historicamente distorcida geografia entre ordem pública e autonomia privada através da função atribuída aos direitos fundamentais, que visam assegurar a autonomia privada dos cidadãos em um contexto no qual experimentamos a descentralização ética, cultural e religiosa de nossa sociedade. Habermas tenta edificar uma teoria que dê real funcionalidade ao Direito na efetivação do projeto das democracias contemporâneas. Segundo o autor, no Estado Democrático de Direito, o devido processo legislativo garante que o processo de formação das normas esteja aberto a toda comunidade. Para tanto, o autor radica o fundamento da autoridade das normas jurídicas, isto é, o fundamento de legitimidade do próprio Direito – no Princípio do Discurso, de modo que os próprios destinatários das normas sejam também e ao

mesmo tempo seus autores. Para chegar a essa colocação, estabelece uma interconexão entre soberania de um povo e direitos humanos, partindo das críticas que opõe às teorias de Kant e Rousseau ao afirmar que ambos se equivocaram ao atribuir a capacidade de autodeterminação exclusivamente ao indivíduo, como Kant fez em “Crítica da Razão Prática”, ou ao Estado, como o fez Rousseau em “Contrato Social”. Na visão de Habermas, Kant se aproximou de um modelo liberal, que enxerga os direitos humanos como garantia de menor intervenção possível do Estado; já Rousseau, por sua vez, se aproximaria do modelo republicano, que trata os direitos humanos como critério de realização ética da sociedade. Habermas se afasta desses dois modelos para preconizar que o nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside no conteúdo normativo de um “modo de exercício da autonomia política que é assegurado através da formação discursiva da opinião e da vontade, não através da forma de leis gerais”. (HABERMAS, 1997, p. 137).

Através de um processo dialógico, a sociedade decide quais as normas são válidas, de modo que a linguagem tem papel fundamental para a integração social. Nisso se insere de forma fundamental a ideia de mundo da vida desenvolvida pelo autor em sua obra, a representar um pano de fundo que, apesar de multifacetado, conecta-se através do entendimento, afastando o risco do dissenso e desintegração social. Pode-se ainda considerar que o mundo da vida diz respeito a um conjunto de saberes não problematizados, que asseguram um pano de fundo interpretativo e possibilitador de interação social, amortizando o risco de que pretensões de validade sejam sempre recusadas pelos interlocutores, gerando instabilidade. O Direito deve se apresentar como espécie de transformador que impede que essa rede geral de comunicações se rompa, exercendo, portanto, uma função de integração nesse espaço aberto pela racionalização e pulverização do mundo da vida (HABERMAS, 1997, p. 82). Essa função de integração (Direito como medium) prescinde de um equilíbrio entre facticidade e validade, ou seja, um equilíbrio, respectivamente, entre a imposição fática das normas que garantem a ordem (coerção) e a aceitabilidade racional das normas (legitimidade). Habermas recorre ao princípio do discurso e da democracia, evidenciando que a autoridade das normas jurídicas reside na deliberação autônoma de sujeitos livres e iguais dentro de um Estado Democrático de Direito, ou seja, naquilo que o autor se refere como sendo um modo de exercício da autonomia política, como mencionado acima. Assim, se as normas jurídicas são feitas a partir de um processo dialógico racional intermediado pela linguagem, é possível equilibrar a tensão entre facticidade e validade, permitindo que o Direito efetivamente promova ou garanta integração social, respondendo a uma das grandes questões da contemporaneidade, que é exatamente esta: como o Direito é capaz de promover ordem e integração social na atualidade, momento em que os projetos de vida são multifacetados e, muitas vezes, antagônicos? Através do discurso e da linguagem são levantadas pretensões de validade, as quais garantem um processo comunicacional, que possibilita um resgate discursivo, já que devem ser justificadas através de argumentos, possibilitando a validade que garante a força do ato da fala. Portanto, a construção das normas legítimas, que irão garantir liberdades individuais, prescinde do uso da autonomia pública dos cidadãos, uma vez que tal

legitimidade só pode ser obtida na medida em que as pretensões de validade contidas na norma tenham sido discutidas por todos a partir de um agir comunicativo, voltada para o entendimento e para o consenso. É fundamental que sejam garantidas a todos, indistintamente, iguais liberdades de atuação e a distribuição equânime de direitos fundamentais, para que todos tenham as mesmas oportunidades e possam participar dos processos de deliberação, pois um sistema jurídico legítimo, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, “deve contemplar os direitos fundamentais que os cidadãos são obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito positivo” (HABERMAS, 1997, p. 154). Habermas irá utilizar essas construções para fundamentar os direitos subjetivos privados e o uso da autonomia privada em um Estado Democrático de Direito. Através da interconexão entre o princípio do discurso e da democracia, Habermas afirma um mecanismo de gênese lógica dos direitos que ocorre através da institucionalização jurídica de condições para um exercício discursivo da autonomia política que acaba por equipar a autonomia privada com a forma jurídica (HABERMAS, 1997, p. 158).

Esse tipo de sistema jurídico deve conter direitos que os cidadãos são obrigados a se atribuir reciprocamente, caso pretendam regular sua convivência com os meios do direito positivo, pois determinam o status das pessoas de direitos. Concebendo o Direito como um medium de integração social, no qual as pretensões de validade ou normas de ação levantadas se tornam válidas e todos aqueles por elas atingidos são capazes de dar o seu assentimento na qualidade de participantes de discursos racionais de justificação, a facticidade das normas (coerção) passa a ser constitutiva de interações sociais destituídas de peso moral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HABERMAS, Jurgën. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998.

MULHERES realizam aborto no Brasil por ano, 850 mil. Pragmatismo político, set. 2014. Disponível em: . Acesso em: 22 mar. 2018.

Autor:

Prof. Dr. Rinaldo Melo.

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