O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou entendimento através do Tema 1099 de que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em todo o território nacional. Já o STJ firmou o mesmíssimo entendimento através da Súmula 166, de que não incide ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, mesmo que localizados em Estados distintos, por falta de mercancia. Para o advogado tributarista, Joaquim Rolim Ferraz, sócio da Juveniz Jr. Rolim Ferraz Advogados, a hipótese de incidência do ICMS exige a circulação jurídica da mercadoria – ou seja, uma operação que transfira a titularidade para outrem. Isso significa que na transferência entre filiais e matriz, e vice-versa, não há circulação jurídica, apenas deslocamento físico.
O especialista afirma, porém, que “Alguns Estados da Federação estão criando embaraços para o livre trânsito das mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, contrariando o que determinaram o STF e STJ, afirmando estes Estados que há a quebra do diferimento da operação antecedente, de compra, quando a mercadoria é transferida para estabelecimento da mesma empresa em outro Estado. Haveria aí, no entendimento desses Estados, a saída interestadual, tributada, sendo devido o ICMS que havia sido diferido”, explica o especialista.
Para Ferraz, com a devida vênia a esses Estados, a transferência não pode ser considerada fato gerador para a quebra do diferimento concedido na operação anterior. “O diferimento, como técnica de política fiscal, só se extingue diante de uma efetiva operação tributada – o que não ocorre no simples envio entre estabelecimentos do mesmo titular. Não há circulação jurídica a ensejar a quebra do diferimento”, esclarece.
O tributarista lembra que alguns estados ainda insistem em autuar contribuintes sob esse argumento, gerando contenciosos desnecessários e insegurança jurídica, mas a verdade é que a Constituição, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, bem como a melhor doutrina, caminham no mesmo sentido: sem circulação jurídica, não há ICMS a ser exigido, nem quebra do diferimento. “O judiciário tem se mantido atento nesta questão e, quando provocado pelo contribuinte lesado, vem firmando entendimento majoritário para suspender e anular estas autuações”, conclui.
