Com o objetivo de instituir uma política pública nacional sobre drogas, a Lei 11.343/06 completa duas décadas neste ano de 2026. Disposto em seu corpo legal, o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad surge para alinhar e prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e definindo quais são os crimes.
Partindo disso, uma das maiores novidades trazidas pelo texto legal, em detrimento da antiga Lei nº 6.368/1976 a lei de tóxicos, foi a tentativa de distinção entre o usuário e o traficante.
De um lado, o art. 28 que traduz e busca identificar o usuário afasta a pena privativa de liberdade para o porte destinado ao consumo pessoal, atribuindo um caráter de tratamento ameno, com outras alternativas penais como: advertência, prestação de serviços à comunidade ou obrigação de cumprir medidas educativas; e de outro, o art. 33 que disciplina o traficante estabelece severas penas para o tráfico, com a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
A fim de trazer clareza para a discussão, vejamos o que diz cada dispositivo legal:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiverem depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. […].
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Observe que os verbos “transportar”, “trazer consigo”, “guardar” e “ter em depósito” figuram tanto no art. 28 quanto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Essa sobreposição evidencia que a diferenciação entre usuário e traficante não se constrói a partir de mera conduta material em si, mas sim de elementos circunstanciais.
Depois, o artigo 28 § 2º diz que, in verbis, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Lembrem-se que a Lei 11.343/06 representa uma norma penal em branco, pois necessita de uma outra norma que a regulamente e então ilustre o que é considerado substância sujeita a controle. E é o que faz a Portaria SVS/MS nº 344/1998 da ANVISA, ato infralegal que lista e classifica as substâncias sujeitas a controle especial.
Notem que, embora represente uma tentativa de orientação ao julgador, a legislação não estabelece qualquer critério objetivo, como parâmetros quantitativos mínimos ou máximos, não diz que tipo de local ou quais condições sociais estão enquadradas a delimitar especificamente quando a conduta se enquadra como porte para consumo pessoal ou como tráfico ilícito.
Uma pessoa que teve uma vida pregressa com maus antecedentes não pode se ressocializar na sociedade e passar a ser visto como alguém que é considerado usuário, ou sempre viverá a mercê do juiz que lhe olhe e diga se ele merece o cárcere ou uma medida educativa.
Ou seja, essa arquitetura normativa, embora dual, permite a coexistência de fatos substancialmente semelhantes, sejam enquadrados de maneira distinta a depender da interpretação conferida pelo Estado. Como consequência prática verifica-se a ampliação do espaço interpretativo na atuação dos agentes policiais e judiciais, principalmente quando a diferenciação repousa em elementos subjetivos acerca das circunstâncias pessoais do agente.
Nesse contexto, surge uma indagação relevante: seria juridicamente seguro afastar a dúvida razoável quando um indivíduo é flagrado transportando ou guardando pequena quantidade de entorpecente e afirma destinar a substância ao consumo próprio? A ausência de critérios objetivos transforma essa situação em um campo de incertezas, ferindo princípios basilares do direito brasileiro como o da taxatividade, legalidade, a presunção de inocência e o da segurança jurídica, uma vez que a definição do enquadramento típico penal depende menos da materialidade da conduta do agente e mais da construção interpretativa realizada no âmbito do processo penal.
Em síntese, mais uma vez, essa estrutura gera evidente insegurança, uma vez que permite interpretações divergentes em todo o território nacional a partir de análises subjetivas em caso concreto, conduzidas por agentes que podem atribuir tratamentos distintos a situações teoricamente semelhantes.
Embora a jurisprudência costume apontar a necessidade de elementos adicionais para a configuração da traficância como balanças de precisão, invólucros para fracionamento, valores fracionados, ou anotações, tal compreensão não elimina a flexibilização da distinção típica.
Por exemplo, se pensarmos nos avanços tecnológicos e a digitalização das transações, como pagamentos instantâneos via Pix, ou a desnecessidade de anotações físicas em papel, figurando o agente, habitualmente, com os mesmos elementos tradicionais do comércio ilícito, mas cada vez mais invisíveis, não estaria este envolvido com a mercancia de drogas, ou estaria em uma zona de atuação cada vez mais próxima da figura do usuário ao invés do traficante e vice e versa?
Embora o STF tenha reconhecido e avançado no debate acerca da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, especialmente no âmbito do Tema 506, observa-se que, na prática, usuário e traficante flertam o tempo todo dentro dessa arquitetura da Lei de Drogas, o que dificulta a aplicação uniforme desse entendimento.
A título de reflexão, imagine a seguinte hipótese: João, jovem de 20 anos, negro e residente na periferia, é abordado ao retornar da faculdade para casa em uma região rotulada como ponto habitual de tráfico, portando determinada quantidade de substância entorpecente; Pedro, homem de 35 anos, branco e de elevada condição socioeconômica, é flagrado com quantidade e substância idênticas em bairro nobre da mesma cidade.
Em um sistema comprometido, ambos deveriam receber tratamento jurídico semelhante, pois o fato típico seria o mesmo. Contudo, à luz da realidade processual penal brasileira, é legítimo afirmar que fatores para além do que definiu o legislador como território, raça e condição social influenciam, ainda que implicitamente, a formação do convencimento do juízo, revelando como a indeterminação normativa potencializa a seletividade penal e insegurança jurídica.
Vejamos.
Um levantamento realizado pela revista Veja junto aos sistemas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) contabilizou em dezembro de 2025 cerca de mais de 1,5 milhão de pessoas respondendo criminalmente a algum processo de prisão no Brasil.
Segundo a pesquisa e de acordo com o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões (BNMP), do CNJ, são 448.000 presos cumprindo penas definitivas, 293.000 detidos em caráter provisório ou preventivo e 368.000 na mira da Justiça, estão sob medidas cautelares enquanto respondem aos julgamentos em liberdade. Existem, ainda, mais de 285.000 procurados pelas autoridades e outras 1.451 que escaparam do sistema prisional.
Segundo dados levantados pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), o tráfico de drogas é o crime com maior número de registros no sistema prisional do país. No segundo semestre de 2022, das 734 mil ocorrências de crimes registrados, 169 mil eram tráfico de drogas, o que equivale a 23%.
Além disso, em dados do Mapa do Encarceramento, estudo publicado pela Secretaria-Geral da Presidência da República, a população encarcerada aumentou 74% entre 2005 e 2012, período em que se instituiu a Lei 11.343/06. Se em 2005 havia quase 297 mil detentos no país, em 2012 eram mais de 515 mil. Nítido reflexo da política pública inaugurada por essa legislação.
Em suma, tudo isso faz com que a dança das cadeiras sustente uma política criminal de guerra às drogas que se mostra, há duas décadas, ineficaz e estruturalmente seletiva. Se a antiga Lei nº 6.368/1976 assumia de forma explícita a lógica repressiva tanto ao uso quanto ao tráfico, a Lei nº 11.343/2006, embora concebida sob o discurso de maior racionalidade e distinção entre condutas, manteve e intensificou o viés punitivo estatal.
Sendo assim, e por óbvio, o resultado prático foi o crescimento expressivo da população carcerária, especialmente entre jovens pobres e negros, evidenciando que a suavização formal em um polo se confunde e acompanha o endurecimento substancial no outro.
Portanto, conclui-se que, ao deixar em aberto os critérios de distinção entre usuário e traficante, o legislador transferiu aos agentes públicos o poder decisório de definir quem será tratado como sujeito de medidas educativas e quem será lançado ao cárcere, reforçando uma engrenagem punitiva marcada pela desigualdade e insegurança jurídica.
REFERÊNCIAS
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