O passageiro de empresa aérea é considerado consumidor e, como tal, possui todas as garantias decorrentes do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que prevê como direito básico do consumidor a prestação adequada e eficaz dos serviços públicos em geral.
OVERBOOKING é um termo de origem inglesa, que significa “sobrerreserva”, ou seja, termo utilizado quando a empresa realiza mais vendas do que realmente tem a capacidade para atender.
Apesar de o problema ser mais comum em voos comerciais e internacionais, também pode ocorrer em hotéis, eventos esportivos, restaurantes e shows.
Em relação às empresas aéreas, para não correrem riscos de decolagem com assentos vazios provenientes de alguns passageiros que não comparecem e buscando aumentar seus lucros, as companhias aéreas acabam vendendo mais passagens do que o número de assentos.
Ao tentar realizar o check-in, o consumidor fica surpreso com informação dada pela companhia aérea, qual seja, de que não há lugares disponíveis no voo
Destaca-se que no Contrato de Prestação de Serviços, é apresentada a opção de aceitação dos termos e condições, em casos que ocorra o overbooking, porquanto, o consumidor deve ficar atento a todas as cláusulas, no momento da compra das passagens aéreas.
Vejamos o artigo 10, da Resolução n º 141, de 9 de março de 2010, da ANAC, que trata da prática do overbooking.
Da Preterição de passageiro
Art. 10. Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada configura preterição de embarque.
Parágrafo único. Quando solicitada pelo passageiro, a informação sobre o motivo da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador.
Assim, ao deixar de transportar o passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada, há preterição do embarque ocasionando o overbooking.
2) Dos direitos que os passageiros possuem.
A Agência Nacional de Aviação (ANAC) possui normas que regulam a prática do overbooking e prevê algumas obrigações para as empresas que a realize.
A resolução 141, da ANAC determina, para o caso de overbooking, que a empresa ofereça as seguintes alternativas ao passageiro.
- Reacomodação em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade ou em voo a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
- Reembolso do valor integral, assegurado retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção ou reembolso do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro.
- Realização do serviço por outra modalidade de transporte;
Sempre que antevir circunstâncias que gerem a preterição de embarque, o transportador deverá procurar por passageiros que se voluntariem para embarcar em outro voo mediante o oferecimento de compensações. As referidas compensações deverão ser objeto de negociação entre o passageiro e o transportador.
Conforme a Resolução 141/2010, da ANAC, se o passageiro voluntariar para ser reacomodado em outro voo, mediante a aceitação de compensação, não haverá preterição.
Caso o passageiro aceite a compensação, o transportador poderá solicitar ao passageiro a assinatura do termo específico reconhecendo esta compensação.
A empresa também terá de providenciar assistência material para o passageiro, garantindo a satisfação de suas necessidades imediatas, gratuitamente, e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera.
A assistência material ocorrerá nos seguintes termos:
- Superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso à internet ou outros;
- Superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada;
- Superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem.
A assistência material não ocorrerá nos casos em que o passageiro optar por reacomodação em voo a ser realizado em data e horário de sua conveniência ou se o passageiro optar pelo trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado for aproveitado.
Nota-se que o transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem, para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem.
Frise-se que o contrato de transporte constitui obrigação de resultado, ou seja, não basta que o transportador leve o transportado ao destino contratado, é necessário que o faça nos termos avençados (dia, horário, local de embarque e desembarque, acomodações, aeronave, etc.).
Além das providências mínimas previstas pela ANAC, é preciso ter em mente que a escolha pela modalidade aérea de transporte se relaciona justamente à rapidez prometida. Assim, a pontualidade é parte central do contrato de transporte estabelecido entre as partes.
A prática do OVERBOOKING é uma prática abusiva, que pode gerar dano moral e deveria, inclusive, ser extirpada das relações de transporte, à medida que o consumidor de boa-fé somente tem a notícia de impossibilidade de embarque no instante em que vai realizar o chek-in, face a venda superior de passagem ao de poltronas disponíveis na aeronave ou ainda em razão da troca de aeronave.
O transportador ao praticar o overbooking repassa os riscos de sua atividade ao consumidor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.
Nos termos do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), são direitos básicos do consumidor:
“IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.’
O CDC dispõe ainda sobre a responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço, em seu artigo 22, in verbis:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Destarte, em que pese a previsão da prática do overbooking na Resolução 141/2010, da ANAC, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Quarta Turma, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532).
Neste entendimento, o STJ afirmou que o transportador responde pelo atraso de voo internacional, tanto pelo Código de Defesa do Consumidor como pela Convenção de Varsóvia, que unifica as regras sobre o transporte aéreo internacional e enuncia: “Responde o transportador pelo dano proveniente do atraso, no transporte aéreo de viajantes, bagagens ou mercadorias.”
A tese de que a responsabilidade pelo dano presumido é da empresa de aviação foi utilizada também pela Terceira Turma, no julgamento de um agravo de instrumento que envolvia a empresa TAM. No caso em testilha, houve a prática do overbooking e atraso no embarque do passageiro em voo internacional. O ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, enfatizou que “o dano moral decorre da demora ou dos transtornos suportados pelo passageiro e da negligência da empresa, pelo que não viola a lei o julgado que defere a indenização para a cobertura de tais danos” (Ag 1.410.645).
De acordo com as peculiaridades do caso, a prática do overbooking revela-se como uma prática abusiva, em diversos Tribunais de Justiça do País.
3) O que pode causar o OVERBOOKING.
- Venda de passagens aéreas acima da capacidade de assentos da aeronave;
- Realocação de passageiros que tiveram voos cancelados, atrasados ou que perderam suas conexões;
- Manutenção não programada da aeronave ou troca da aeronave;
4) Documentos que comprovam a prática do OVERBOOKING.
É essencial que o passageiro reúna provas de que compareceu ao check-in, dentro do prazo estipulado pela companhia, além da juntada dos seguintes documentos:
- Cartão de embarque do voo original e do novo voo em que foi realocado; ?
- Comprovante de pagamento da compra da passagem;
- Declaração da prática de overbooking emitida pela Companhia Aérea, bem como o motivo pelo qual o overbooking ocorreu;
- Registre fotos, vídeos, mensagens ou e-mail sobre a ocorrência do overbooking;
- Documentos que comprovem eventual compromisso assumido, seja profissional ou social.
5) Da prática do OVERBOOKING em voo internacional.
Há de ressaltar que a Convenção de Varsóvia e Montreal se sobrepõe ao Código de Defesa do Consumidor, quando estivermos diante de contrato de transporte aéreo de passageiros, somente em se tratando do valor da indenização a título de danos materiais, porquanto em relação aos danos morais ocorrerá a aplicação do CDC.
Logo, é perfeitamente admissível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, mesmo que de forma subsidiária, em especial naquelas questões que as Convenções de Varsóvia e Montreal não regulamentam.
A Convenção de Montreal (Decreto 5.910, de 27 de setembro de 2006), dispõe em seu artigo 19, que o transportador é responsável pelo dano ocasionado por atrasos no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga.
Há exclusão da responsabilidade pelo dano, ocasionado por atraso, se o transportador provar que ele e seus prepostos adotaram todas as medidas que eram razoavelmente necessárias, para evitar o dano ou que lhes foi impossível, a um e a outros, adotar tais medidas.
No artigo 22, há previsão de que em caso de dano causado por atraso no transporte de pessoas, como se especifica no Artigo 19, a responsabilidade do transportador se limita a 4.150 Direitos Especiais de Saque por passageiro.
Lembramos aos passageiros que a referida limitação se refere ao dano material, não se aplicando ao dano moral.
Eventual condenação do transportador, em indenização por dano moral, observará as regras do CDC e não possui limitação de valores.
6) Da Responsabilidade Solidária das Empresas.
Se houver descumprimento das normas e regras previstas no CDC e Resolução 141/2010 da ANAC, as empresas que integram a cadeia de consumo serão responsáveis, solidariamente, pela falha na prestação do serviço, nos termos do artigo 14, do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Importante destacar o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que as agências de turismo que comercializam pacotes de viagens respondem solidariamente, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, pelos defeitos na prestação dos serviços que integram os pacotes oferecidos (REsp 888751/BA, Relator(a): Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 27/10/2011).
Em razão da solidariedade das empresas, o passageiro poderá optar pelo ajuizamento de sua ação perante a Companhia Aérea, perante a Agência de Turismo que comercializou o pacote de viagens ou ainda promover sua demanda em face das duas empresas.
Por fim, é importante contar com orientação jurídica de um profissional especialista, a fim de dar o suporte necessário, orientando o passageiro lesado com os documentos e provas que devem ser juntados ao processo.
7) Da Reparação por danos morais e materiais.
Segundo os preceitos constitucionais estabelecidos pelo inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal, a todo indivíduo é assegurado a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de sua intimidade, de sua vida privada, de sua honra ou imagem, sempre que da atuação do agente, de forma voluntária ou não, for causado um dano à vítima.
O Código Civil, por sua vez, em harmonia com os preceitos constitucionais, preconiza em seus artigos 186 e 927, caput:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”
Pela exegese do ordenamento jurídico acima, infere-se que para haver o pagamento de uma indenização por dano material ou moral, deve ficar demonstrado a ocorrência de um dano efetivo a um bem jurídico da vítima, decorrente de uma conduta ilícita do agente, sendo que o valor da indenização deve ser arbitrado de acordo com a gravidade da lesão sofrida.
Impede destacar que os danos morais ocorrem quando há uma lesão ao patrimônio imaterial da pessoa, constituído pelos direitos da personalidade, quais sejam: a vida, a integridade física, o nome, a honra, a imagem e a intimidade.
Se o passageiro sentir-se lesado em algum de seus direitos de personalidade, poderá ajuizar uma ação de indenização por danos morais e materiais.
Para ter uma solução eficaz para o seu caso, recomendamos que busquem orientações profissionais do(a) advogado(a) de sua confiança.
8) Das referências bibliográficas
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d20704.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5910.htm
